陈绍玲 | 警惕《民法典》第1195条“必要措施”扩张后的“反噬”效应

文

   陈绍玲

    上海市协力律师事务所 兼职律师

    知识产权奇怪问题研究会 研究员    

引 言

有人主张《民法典》第1195条的“必要措施”应扩张为“版权侵权过滤措施”，该观点显然没有考虑网络服务商采取必要措施的成本。且不论“版权侵权过滤措施”能否判定短视频的合理使用，就算过滤措施技术可行，也应考虑其成本是否适当。如果采取过滤措施的成本过高，那么网络服务商平等保护所有权利人的能力必然受限。此时，我们必须明确，为何通知网络服务商的权利人能够优先获得“版权侵权过滤措施”的保护？是不是有了通知，就高人一等。既然如此，如果人人通知网络服务商，网络服务商优先保护谁？

《民法典》第1195条规定，“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施”。在实践中，“通知+必要措施”条款被用来解决网络短视频著作权纠纷，如在“斗罗大陆”案中，法院要求“（短视频平台）立即采取有效措施过滤和拦截用户上传和传播侵害《斗罗大陆》动漫作品信息网络传播权的视频”。由此，“通知+必要措施”规则被扩张为“通知+版权侵权过滤措施”规则，对此支持者有之，反对者亦有之。不少权利人主张短视频平台应对权利人作品采取“版权侵权过滤措施”，这些权利人也经营着短视频平台，如果权利人的短视频平台也存在侵权现象，平台是否要采取“版权侵权过滤措施”？

一、“通知+必要措施规则”源于“通知+删除规则”

《民法典》第1195条规定的“通知+必要措施”规则源于其他法律法规规定的“通知+删除规则”，这几乎是学界共识。我国的“通知+删除规则”源于对美国《版权法》“通知+删除规则”的借鉴，这也是学界共识。但在具体的借鉴过程中，我国法律法规中的“通知+删除规则”似乎有一定的变形，我们似乎曲解了“通知+删除规则”的内涵。

“通知+删除规则”绝不仅仅是权利人的通知和网络服务商的删除，因为即使没有法律规定，权利人也有权通知，网络服务商也可以删除侵权内容。“通知+删除规则”是以“通知+删除”“反通知+恢复”和“基于善意错误删除合法内容的免责机制”（错删免责条款）为核心的一整套制度。该制度的立法目的是积极鼓励网络服务商删除侵权内容，同时对网络服务商善意删除合法内容的行为予以免责。

可以相信的是，实践中似乎没有搞清楚美国《版权法》“通知+删除规则”的内涵，主要证据是相关司法解释竟然废止了错删免责条款。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》曾规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持”，但随着这一司法解释的废止，取而代之的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》并未规定错删免责条款，上述的免责条款实际上被废除了。由此产生的问题在于，网络服务商如果善意地错误删除合法内容是否需要对用户承担法律责任？在免责机制缺位的情况下，答案不言自明。网络服务商必然畏首畏尾，如何敢删除权利人投诉的内容？

二、经典“通知+删除规则”的成本考量

不同于“红旗标准”（内容明显的侵权行为），“通知+删除规则”适用于内容不明显的侵权行为。当然，这不是说在网络服务商对“红旗”置之不理的情况下，权利人就不能通知网络服务商删除侵权内容。即使没有“通知+删除规则”，权利人也有权通知网络服务商删除侵权内容。但在权利人通知之前，网络服务商已经注意到了“红旗”，因此在判定主观过错的意义上，“通知+删除规则”不适用于“红旗”。进一步讲，“红旗”在网络服务商的注意义务范围，但“通知+删除规则”适用的侵权行为（即不明显侵权行为）不必由网络服务商主动发现。法律把监控不明显侵权行为的义务分配给了权利人，有关“通知+删除规则”的立法报告和学术研究认为，这主要是因为权利人一般是影视音乐作品的投资人，不同于普通作品的权利人，这些人能够承担监控影视音乐作品侵权行为的成本。

法律把监控不明显侵权行为的义务分配给了权利人，难道权利人就那么心甘情愿地接受法律的摆布？实际上，无论是权利人、网络服务商，还是网络用户，甚至是其他权利人都很满意，无人对此有意见。

对权利人而言，针对影视音乐作品的侵权行为容易判断，一般没有出错的可能性。易言之，“通知+删除规则”假设这些网络用户正常情况下都没有权利传播相对完整的影视音乐作品，因此这种侵权的判断对任何人来讲都没有难度，更何况是专业的影视音乐作品投资人。此外，正如最近一份判决中指出的，最熟悉作品的就是权利人本人，权利人至少熟悉作品的名称，通过网络检索能够发现侵权行为。因此，在法律不要求网络服务商履行版权审查义务的情况下，要求权利人承担版权监控的成本，是最合适不过的。在这一过程中，尽管有一定的成本产生，但权利人的成本不会过分地增加。

对网络服务商而言，正因为版权侵权行为易于判断，一般不会判断出错，所以网络服务商一般会善意相信权利人的“通知”。至于何为“善意”，中美法律均未有明确的解释。美国部分学者认为，只要权利人的通知符合法律的形式要件，网络服务商就可以善意相信权利人的通知是善意的，进而可以在不加审查的情况下删除权利人通知的内容。当然，错误通知的情形也有发生，但因为上述错删免责条款的存在，错删不会导致网络服务商的法律责任。易言之，法律追求的是删除的效率，因此不要求网络服务商承担通知的审查义务，这样才不会导致网络服务商的成本增加、负担加重。反过来说，这种快速解决侵权行为的机制也会得到权利人的青睐，权利人因此不可能抱怨其承担了监控版权侵权行为的成本。

对网络服务商的用户而言，他们是“通知+删除规则”重点打击的对象，毫无疑问，被法律默认为侵权者的他们也不应有任何异议。当然，错误删除的情形时有发生，但“反通知+恢复规则”能够提供救济。话又说回来，无论中美，“反通知”都较少发生，原因就在于网络用户不可能享有影视音乐作品的版权，绝大部分网络服务商的删除都没有删错。

其他权利人也是不能忽视的对象。可能有观点认为“通知+删除规则”与其他权利人无关，这种观点过于肤浅。如果“通知+删除规则”过分增加网络服务商的成本，那必然会引发其他权利人的关切，担心自己能否与发出“通知”的权利人获得平等保护。当然，正如上文所言，其他权利人的担心全无必要，因为网络服务商对“通知+删除”的处理成本极低，对特定权利人的通知处理不会影响网络服务商保护其他权利人的能力。

三、“通知+删除规则”在我国的异化

“通知+删除规则”有特定的适用对象，仅适用于针对影视、音乐作品的信息网络侵权行为，而绝大部分网络电商销售侵权商品的版权、商标和专利侵权行为不应适用“通知+删除规则”。因为涉及实体商品的版权、商标和专利侵权行为本质上发生于线下，权利信息、侵权信息无法以数字形式在网络上呈现，无论是权利人还是网络服务商均无法判断侵权行为是否存在。易言之，网络用户一般为侵权人的推论在此时是不成立或者不可判断的，如果机械适用“通知+删除规则”必然会导致网络用户利益的受损。就此而言，《电子商务法》的规定过于激进，已经严重偏离了“通知+删除规则”的本意。

此外，“通知+删除规则”也不适用于如今盛行的短视频，因为短视频有合理使用的可能性，其侵权并非必然。当然，无论中美均有观点认为，“通知+删除规则”也应适用于短视频，但这些观点显然没有考虑机械适用“通知+删除规则”的恶果。例如，美国学者认为，即使合理使用他人作品的短视频被错误删除，“反通知”机制也能够帮助网络用户恢复被删除的内容。但持这些观点的学者似乎忘掉了在正常的“通知+删除规则”下“通知”是常态，而“反通知”是例外。指望不大发挥作用的“反通知”制度来拯救网络用户是不现实的。正因此，不少美国学者挥舞言论自由大棒，指责对有合理使用可能性的视频适用“通知+删除规则”是对言论自由的侵害。对我国而言，除言论自由、人民群众精神文化需要等因素外，更需要考虑网络产业的正常发展。如果“通知+删除规则”不止步于短视频，那就要考虑错删免责机制带来的负面效应。如果网络服务商继续善意相信权利人对短视频的通知是善意的，那么考虑到“删除即免责”“错删也无责”，网络服务商会毫不犹豫地删除被投诉的短视频。长此以往，网络服务商将删无可删，短视频被删除殆尽后，正常的网络生态将荡然无存，这对版权产业的危害是不可估量的。就此而言，《民法典》1195条的适用对象不能被任意扩张，特别是不能扩张到短视频领域，任意扩张会带来灭顶之灾。

四、“通知+必要措施”变异为“通知+版权侵权过滤措施”的隐患

正如上文所言，已经有法院将《民法典》的1195条解释为“通知+版权侵权过滤措施”，对此学界和业内有不少支持赞许之声。但日常生活的常识往往告诫我们，做事要把握分寸，务求允执厥中，谋事要立足长远，不可管窥蛙见，应先事虑事，以策万全。在知识产权强保护的大背景下，我不反对将“通知+删除规则”解释为“通知+版权侵权过滤措施”，但由此产生的问题是不是应该细细思量？

毫无疑问，“通知+版权侵权过滤措施”是“通知+删除规则”的升级版，其适用范围不应涵盖“红旗标准”和“通知+删除规则”的适用对象。进言之，只有在网络服务商采用了特定的商业模式，侵权风险加大，注意义务提升时，才应该考虑适用“通知+版权侵权过滤措施”。

“版权侵权过滤措施”的技术是否可行，成本是否适当，无疑是值得考虑的问题。例如针对长视频的“时长+片名”过滤机制，技术可行、成本适当，在网络服务商对长视频设立影视分区的情况下，如果网络服务商明知“时长+片名”机制可以识别、遏制侵权行为，但怠于对侵权视频采取措施，其显然没有尽到注意义务。但对于短视频而言，“时长+片名”过滤机制并不可行，因此必须采取其他的技术措施手段识别侵权行为。暂且不考虑其他的“版权侵权过滤措施”能否识别“合理使用”的问题，就算“版权侵权过滤措施”在技术上可行，其成本多寡将会直接影响网络服务商是否应该采取“版权侵权过滤措施”。

如果“版权侵权过滤措施”的成本过高，这就意味着网络服务商不可能对所有权利人平等采取“版权侵权过滤措施”的保护，而只有通知网络服务商的权利人才能享受“版权侵权过滤措施”。问题在于，其他权利人也有版权保护的需求，为何不对其提供“版权侵权过滤措施”？按此逻辑，网络服务商必然陷入了困局：如果平等保护，对所有权利人采取“版权侵权过滤措施”，其成本难以控制；反之，如果个别保护，对发出通知的权利人采取“版权侵权过滤措施”，理论上无法解释其他权利人为何无法获得平等保护。进言之，如果“通知”使权利人高人一等，势必所有的权利人都去“通知”网络服务商对侵权行为采取措施，此时网络服务商又应如何应对？

任何网络版权保护规则均有成本考量，如“红旗规则”之下，承担版权注意义务相关成本的是网络服务商，因为版权侵权行为过于明显，对过于明显的侵权行为履行注意义务不会导致网络服务商的负担过分加重，也不会导致权利人保护的不平等。再比如“通知删除”规则，将版权监控成本交给版权人承担，网络服务商只要善意相信权利人的通知就可以迅速删除通知对象，不会因此承担沉重的成本，也不会导致其保护其他权利人能力的丧失。但对“通知+版权侵权过滤措施”而言，如果网络服务商采取“版权侵权过滤措施”的成本过高，其必然无法平等保护所有权利人，此时不应要求网络服务商采取“版权侵权过滤措施”。

五、结语

网络版权保护规则不是保护发出“通知”的权利人的规则，而是平等保护所有权利人的规则。我不反对提高版权保护水平，但任何导致版权人获得不平等保护的规则必然无法长久。“通知+删除规则”引入至今已有16年，笔者无法理解的是，至今仍然有人强调“原告在XX作品上线之初即给被告发出过XX预警函”云云，似乎只要原告发出了“XX预警函”，被告的注意义务就必须提高，否则于理不符。笔者认为，“通知”不会让权利人高人一等，预警函也不会让权利人高人一等。相反，现有规则足以解决大部分问题，但现有规则中独独没有“XX预警函”的一席之地。

进言之，如果侵权内容构成“红旗”，那么“红旗标准”提供保护，如果侵权内容落入“通知+删除规则”，那么“通知+删除规则”解决问题，如果网络服务商的注意义务提升（如采用了特定的商业模式导致侵权风险增大），那么必要措施有了发挥作用的空间。如果必要措施技术可行、成本适当、遏制侵权行为的效果良好，那么网络服务商就应当采取这样的必要措施，否则在法律上难谓其尽到注意义务。反之，不能对网络服务商强人所难。在必要措施成本过高、技术不可行的情况下，且不论必要措施的采取能不能识别合理使用行为，仅对发出通知的权利人提供“版权侵权过滤措施”的保护，必然会导致对其他权利人的不平等保护。

当然，如果在将来技术成熟，对所有作品均能够采取“版权侵权过滤措施”，那么平等保护的问题自然能够解决，自然不存在不平等保护的问题。但这是将来的问题。至今仍有不少平台鼓吹“版权侵权过滤措施”，这些平台也经营短视频，所谓“己所不欲勿施于人”，如果权利人通知，这些平台能否承担“版权侵权过滤措施”的成本，能否对所有权利人平等提供保护？因此，我要提醒大家注意的是，任何事情，不要老想着怎么干成，关键是干成之后该咋办？这是要多多思考的问题。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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